Treibstoff

Fall 7
Besonderer Teil II:
  • Betrug
  • Betrugsähnlich
  • Diebstahl
  • Unterschlagung
Schwierigkeit:
  • Klausuren (Fortgeschrittene)

Jesse versucht sich von seinem stressigen Arbeitsalltag zu erholen und beginnt sich durch den Tag zu mogeln.

Jesse Weiß cruist mit seinem getunten VW T1 Bulli (Vierfachvergaser, Leichtmetallfelgen) vom Strand zurück nach Kiel. Lässig hängt der Arm heraus und Jesse gefällt sich wie immer auf dem Fahrersitz. Während der Fahrt starrt er die ganze Zeit durch die Sonnenbrille auf den Außenspiegel, bis sein Blick mit Entsetzen die Tankanzeige fixiert: Leer! Mit einem Affentempo biegt er auf die in einem Industriegebiet gelegene Tankstelle ein und hält an. Die Tankstelle hat einen Tankautomaten, bei dem man vor dem eigentlichen Tankvorgang einen Betrag von 80 € mittels EC-Karte „reservieren“ muss. Dazu muss die eigene EC-Karte in den Tankautomaten eingeführt und die dazugehörige PIN eingegeben werden. Im Anschluss wird geprüft, ob der Höchstbetrag von 80 € auf dem Konto verfügbar ist. Ist das Konto ausreichend gedeckt, werden die 80 € reserviert und die entsprechende Zapfsäule freigeschaltet. Nach dem Tankvorgang wird der „verbrauchte“ Teilbetrag zum Bankrechner übertragen, welcher anschließend das Bankkonto des jeweiligen Kunden in Höhe des übermittelten Betrags belastet. Jesse weiß jedoch aus Beobachtungen, dass der hintere Tankautomat einen Defekt aufweist, der dazu führt, dass Betankungen für mehr als 80 € vom System nicht als Treibstoffentnahme erkannt und entsprechend verbucht werden. Jesse betankt den „Bulli“ für insgesamt 95 € und fährt von dannen, ohne letztlich für das Benzin bezahlt zu haben.

Noch beglückt von seinem Coup sinnt Jesse, der eine Ausbildung zum Krankenpfleger absolviert, nun nach etwas Treibstoff für die Seele. Geplagt von seinen Überstunden im Krankenhaus strebt er danach, ein gutes Buch zu lesen, das ihn den stressigen und leidvollen Alltag bei der Arbeit vergessen lässt. Und so steuert er die Buchhandlung „Düsternbook“ seines Lieblingsbuchhändlers Björn Petersen an. In den in Dämmerlicht getauchten Räumen, umgeben von zahlreichen Büchern, kann er sich verlieren. Beim Buchladen angekommen, parkt er seinen „Bulli“-Bus an einer Parkuhr. Er betritt den Laden und ergreift – auf der Suche nach etwas Berührendem – „Weiße Nächte“. Als er die Augen von den letzten Worten der ersten Seite aufhebt, erblickt er den Polizisten Bodo Rowski (B), der mit zufriedenem Gesichtsausdruck am Fenster der Buchhandlung entlang spaziert. Mit einem mulmigen Gefühl im Bauch stürzt Jesse zu seinem „Bulli“ und muss erzürnt feststellen, dass Bodo Rowski gegen ihn ein Verwarngeld in Höhe von 15 € verhängt hat. Der Grund für das Einschreiten des Polizisten bestand darin, dass Jesse die Parkuhr mit einer Unterlegscheibe in Gang gesetzt hatte, die in Maß und Gewicht einer 2-Euro-Münze entspricht. Hierdurch wollte er den Ordnungsbehörden eine entgeltliche Benutzung vortäuschen und verhindern, ein „Knöllchen“ zu bekommen.

Strafbarkeit von Jesse Weiß (J) nach dem StGB?

Vorüberlegungen

In wie viele Handlungs­abschnitte muss der Sachverhalt gegliedert werden?  Struktur

1. Handlungsabschnitt: Die SB-Tankstelle

2. Handlungsabschnitt: Die Parkuhr

1. Handlungsabschnitt: Die SB-Tankstelle

Welche Delikte kommen in Betracht? Welche Delikte wird man hier voneinander abgrenzen müssen? Wie gehen Sie dabei grundsätzlich vor?  Denkanstoß

Im Zusammenhang mit der Entwendung von Gegenständen im Zusammenhang mit der Benutzung von Automaten, muss man grundsätzlich an den Computerbetrug gem. § 263a, den Diebstahl gem. § 242 I und die Unterschlagung nach § 246 denken.

Mit Blick auf §§ 263a und 242 gibt es keine zwingende Prüfungsreihenfolge. Da der Sachverhalt an eine Entscheidung angelehnt ist, die die Beurteilung einer Strafbarkeit nach § 263a zum Gegenstand hatte, beginnt der vorliegende Lösungsvorschlag mit § 263a. Zwingend ist das aber nicht. Wichtig ist lediglich, dass § 246 aufgrund der gesetzlich normierten Subsidiarität erst zum Schluss geprüft wird.

A. § 263a I Var. 3, 4

Wie bauen Sie den § 263a auf?  Struktur

Siehe Bild rechts

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

Welche Tathandlungen (Modalitäten) kommen in Betracht? Auf welches Verhalten von J stellen Sie ab, um die Strafbarkeit zu bewerten?  Denkanstoß

Mögliche Tatmodalitäten des § 263a sind:

  • Unbefugte Verwendung von Daten, § 263a I Var. 3
  • Sonstige unbefugte Einwirkung, § 263a I Var. 4

Strafbar könnte die Verwendung der EC-Karte an sich sein oder aber das Ausnutzen des defekten Automaten durch sein Sonderwissen.

Außerdem: siehe Bild rechts

a) Unbefugte Verwendung von Daten, § 263a I Var. 3

aa) Datenverwendung (EC-Karte)

Die PIN-Eingabe an sich ist kein unbefugtes Verwenden von Daten, da J zur Verwendung der EC-Karte berechtigt ist und diese auch bestimmungsgemäß verwendet hat.

bb) Datenverwendung (Sonderwissen)

Aus Gründen einer systematisierten Darstellung wird hier noch einmal zwischen der Verwendung der EC-Karte an sich und der Verwendung der EC-Karte unter Ausnutzung des Sonderwissens unterschieden.  Hinweis
Wie ist der Umstand zu bewerten, dass J die Informationen über den Defekt des Automaten nicht als Daten in den Datenverar­bei­tungsvorgang eingeführt, sondern das Tanken lediglich aufgrund seiner Informationen kostenlos erwirkt hat?  Problem
  • Wortlaut verlangt nicht, dass Daten „eingegeben“ werden.
  • Aber: Anwendungsbereich der Datenverwendung würde überdehnt, wenn man jede beliebige Informationsnutzung genügen ließe.

J hat keine Daten unbefugt verwendet.

b) Sonstige unbefugte Einwirkung, § 263a I Var. 4

Ist die Verwendung der EC-Karte unter Ausnutzung des Wissens um den Defekt des Tankautomats eine sonstige unbefugte Einwirkung, § 263a I Var. 4?
Das hängt davon ab, wie man das Merkmal „unbefugt" definiert.  Problem

aa) Betrugsnahe Auslegung

Nach der sog. betrugsnahen Auslegung sind nur täuschungsäquivalente Verhaltensweisen unbefugt. Hierfür muss das Verhalten des Täters, wenn es hypothetisch betrachtet einem Menschen gegenüber erfolgt wäre, als (ggf. konkludente) Täuschung zu bewerten sein.

Muss zu diesem Täuschungs­ä­quivalent ein Irrtumsäquivalent hinzutreten und zwar dergestalt, dass der fiktive Mensch, würde er an die Stelle des Computers treten, irren würde.  Problem
Bei diesem Problem geht es letztlich um die Frage, ob die fiktive Person mit einer im Vergleich zum Automaten weitergehenden Kontrollmöglichkeit ausgestattet ist und „mehr“ prüft als der Automat prüft. Damit verbunden ist die Frage, ob § 263a -wie die konkludente Täuschung i.S.d. § 263 I – normativ auszulegen ist.  Hinweis

(1) Täuschungs- und Irrtumsäquivalent

  • Gedachte Täuschung erfasst nur Tatsachen, die Gegenstand der im Datenverarbeitungsprogramm angelegten Prüfungen des Computers sind
  • fiktiver Mensch auf der Grundlage des Prüfungsumfangs des Computers, prüft nur Berechtigung durch PIN-Vergleich
  • Karte und PIN „zusammenpassen“; keine unbefugte Einwirkung auf den Programmablauf

(2) Normativierender Ansatz

Rückgriff auf die typische Pflichten- und Risikoverteilung zwischen den Parteien des jeweiligen Geschäftstypus ist zentraler Parameter der betrugsnahen Auslegung des Merkmals „unbefugt“.

Kann der Benutzung eines Tankautomaten der Erklärungsinhalt entnommen werden, dass für den getankten Treibstoff der vorgegebene Preis durch die Verwendung der EC-Karte bezahlt wird?  Problem
  • Das hängt davon ab, ob der Inhaber einer Tankstelle erwarten kann, dass der Tankende miterklärt, etwaige Defekte des Automaten nicht auszunutzen oder gar den Tankvorgang mangels erfolgter Belastung des Kontos abzubrechen.
  • Dies hängt davon ab, ob der Tankende das Sonderwissen rechtswidrig erlangt hat oder ob er technische Unzulänglichkeiten durch eine rechtmäßige Bedienung ausnutzt.
  • J hat den Defekt des Automaten durch ordnungsgemäße Bedienung und legal erworbenes Wissen ausgenutzt; er nutzt keine rechtswidrige Insiderinformation aus; keine Überschreitung des erlaubten Riskos
  • die Nichtexistenz des Sonderwissens wäre einem fiktiven Menschen gegenüber nicht miterklärt worden
  • keine konkludente Täuschung, daher keine sonstige unbefugte Einwirkung, § 263a I Var. 4

(3) Zwischenergebnis

Nach keiner Variante der betrugsnahen Auslegung liegt eine sonstige unbefugte Einwirkung gem. § 263a I Var. 4 vor.

bb) Subjektive Theorie

  • Nach der subjektiven Theorie hingegen handelt jemand unbefugt, wenn sein Verhalten in Widerspruch zum Erklärten, an vernünftigen Gründen orientierten und erkennbar in Erscheinung getretenen Willen des Berechtigten steht
  • befugte Einwirkung nur bei ordnungsgemäßer Bezahlung, daher: § 263a I Var. 4 (+)

cc) Stellungnahme

Betrugsnahe Auslegung verneint in allen Varianten die unbefugte Einwirkung, nur die weite subjektive Auslegung bejaht das Tatbestandsmerkmal

  • subjektive Auslegung führt zu Ausuferung des Tatbestandes, nicht jeder Eingriff soll strafbar sein
  • Mit der Einführung des § 263a sollten dem Betrug nahestehende Verhaltensweisen erfasst werden, die nicht über die täuschende Herbeiführung eines Irrtums, sondern durch die spezifische Überwindung elektronischer Datenverarbeitungsvorgänge fremdes Vermögen beeinträchtigen
  • J hat faktisch nur einen „Irrtum“ ausgenutzt, der auch nach § 263 straflos wäre
  • subjektive Theorie ist abzulehnen, daher: keine unbefugte Einwirkung nach § 263a I Var. 4

2. Zwischenergebnis: Tatbestand

II. Ergebnis: § 263a I Var. 4

B. § 242 I

Wie bauen Sie den § 242 StGB auf?  Struktur

Siehe Bild rechts

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Fremde bewegliche Sache

Hat sich an der Eigentumslage etwas geändert, als J das Benzin in seinen eigenen Tank einfüllte? Ist das überhaupt relevant?  Problem

aa) Vermischung gem. § 948 I BGB

Durch die Vermischung des „neuen“ Benzins mit dem „Rest“-Benzin im Tank erlangt J bloß Miteigentum, §§ 948 I, 947 BGB; das Benzin ist für J damit weiterhin eine fremde bewegliche Sache.

bb) Übereignung gem. § 929 S. 1 BGB

  • Übereignung steht unter der aufschiebenden Bedingung der ordnungsgemäßen Bedienung des Automaten und der anschließenden Bezahlung, § 158 I BGB
  • Bedingung wurde nicht erfüllt, daher keine Übereignung

cc) Zwischenergebnis

Fremde bewegliche Sache (+)

Es ist zu beachten, dass es für die Frage der Fremdheit ohnehin nicht darauf ankommt, ob die Sache nach Abschluss der Tathandlung noch fremd ist. Maßgeblich ist, ob sie zu Beginn der Tathandlung fremd ist. Da viele Prüferinnen und Prüfer erwarten, dass man die Frage der Vermischung und Übereignung anspricht, ist es ratsam, dies – kurz – in einer Klausur auch zu tun.
Die Sache ist fremd.  Hinweis

b) Wegnahme

Verwechseln Sie die Wegnahme nicht mit der Übereignung. Es ist wichtig, dass hier „sauber“ differenziert wird.  Typischer Fehler
Wann liegt eine Wegnahme vor?  Definition

Wegnahme ist die Aufhebung alten und Begründung neuen Gewahrsams durch Bruch, d.h. ohne oder gegen den Willen des ursprünglichen Gewahrsamsinhabers.

Außerdem: Siehe Bild rechts

aa) Ursprünglicher Gewahrsamsinhaber

Das Benzin war in der Gewahrsamssphäre „Tankstelle“, die nach der Verkehrsanschauung allein dem Inhaber derselben zuzuordnen ist.

bb) Neuer Gewahrsamsinhaber

Der Tank stellt eine Gewahrsamssphäre dar, auf die allein J als Führer des PKW Zugriff hat und die innerhalb der Tankstelle eine Gewahrsamsenklave begründet.

cc) Durch Bruch

Wie könnte das Aufstellen eines Automat mit Blick auf die Wegnahme gewertet werden?  Denkanstoß

Das Aufstellen des Tankautomats könnte als generelles tatbestands­aus­schließendes Einverständnis des Tankstelleninhabers in die Gewahrsams­ver­schiebung zu verstehen sein.

Der Automateninhaber ist grundsätzlich nur unter der Bedingung einer ordnungsgemäßen Bezahlung mit der Gewahrsams­aufhebung einverstanden. Umstritten ist, welche Anforderungen an die Verknüpfung des Einverständnisses mit einer Bedingung zu stellen sind.  Problem

(1) Uneingeschränkte Verknüpfung möglich

Das Einverständnis kann unter jede Bedingung gestellt werden. Demnach wäre es möglich, das Einverständnis in den Gewahrsamswechsel durch die Zahlungsbereitschaft potentieller Kunden zu bedingen. J war zu keinem Zeitpunkt zahlungswillig. Damit ist die Bedingung nicht erfüllt und es liegt kein Einverständnis und damit eine Wegnahme vor.

(2) Lehre von der verobjektivierten Bedingung

  • Das Einverständnis kann nur unter solche Bedingungen gestellt werden, die in mechanischen Gewahrsamsschranken einen objektivierten Ausdruck gefunden haben.
  • Automat überprüft nur ob EC-Karte und PIN übereinstimmen
  • J hat die Bedingung erfüllt, so dass ein Einverständnis und damit keine Wegnahme vorliegt

(3) Stellungnahme

Das Problem und die Stellungnahme erinnern an die oben dargestellt Problematik der unbefugten Einwirkung.  Hinweis
  • Wegnahme knüpft an tatsächliche Begebenheiten
  • Bruch muss objektiv vermittelt sein, weil das Merkmal „Gewahrsamsbruch“ sonst den Gewahrsam nicht als Friedenssphären oder Tabuzonen wiederspiegeln kann.
  • uneingeschränkte Anforderungen an die Bedingung würde zur Ausuferung der Strafbarkeit führen

2. Zwischenergebnis

Es liegt ein Einverständnis und keine Wegnahme vor.

II. Ergebnis: § 242 I

C. § 246 I

Wie bauen Sie den § 246 StGB auf?  Struktur

Siehe Bild rechts

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Fremde bewegliche Sache

b) Zueignungshandlung

Da die Zueignungshandlung die Manifestation des Zueignungs­vorsatzes verlangt, bietet es sich an, mit dem Zueignungsvorsatz zu beginnen, auch wenn man damit ein subjektives Merkmal im objektiven Tatbestand prüft. Der Grund besteht darin, dass der Zueignungsvorsatz der Bezugspunkt der Manifestation ist. Und bevor man prüfen kann, ob etwas manifestiert wurde, muss man feststellen, ob dieses „etwas“ überhaupt vorliegt.  Hinweis

Siehe Bild rechts

aa) Zueignungsvorsatz

§ 246 verlangt nur Zueignungsvorsatz, und nicht – wie § 242 – Zueignungsabsicht. Das bedeutet, dass auch für die Aneignungs­komponenten Eventualvorsatz ausreichend ist.  Typischer Fehler

J wollte das Benzin verbrauchen und es sich damit in sein eigenes Vermögen einverleiben. Er handelte mithin mit Aneignungsvorsatz. Weiterhin wollte er den Inhaber der Tankstelle dauerhaft aus seiner Eigentümerposition verdrängen und handelte folglich auch mit Enteignungsvorsatz.

bb) Manifestation des Zueignungs­vorsatzes

Selbst nach der engen Manifestationstheorie liegt Zueignung vor.

2. Subjektiver Tatbestand

Vorsatz bzgl. fremde bewegliche Sache

II. Rechtswidrigkeit und Schuld

III. Ergebnis: § 246 I

2. Handlungsabschnitt: Die Parkuhr

Welche Delikte kommen in Betracht?  Denkanstoß

Betrug gem. § 263 und Erschleichen von Leistungen gem. § 265a als Auffangtatbestand.

A. § 263 I

Kein Irrtum

B. §§ 263 I, II, 22, 23 I

I. Tatbestand

1. Tatentschluss

a) Täuschung über Tatsachen

b) Irrtum

c) Vermögensverfügung

J muss sich vorgestellt haben, dass die Parküberwachenden über Vermögen verfügen.

Wann liegt eine Vermögensverfügung vor?  Definition

Eine Vermögensverfügung ist jedes Tun, Dulden oder Unterlassen, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt.

Hier muss man zwischen zwei Vermögens­ge­genständen differenzieren, zum einen dem Bußgeldanspruch und zum anderen dem Anspruch auf Parkentgelt.  Hinweis

aa) Unterlassen ein Bußgeld zu verhängen

Wird das Bußgeld vom Vermögensbegriff erfasst?  Problem
  • Bußgeld hat zwar wirtschaftlichen Wert
  • Funktion: repressive Sanktion, Zweck besteht nicht darin, Vermögen des Fiskus zu mehren.
  • Strafbarkeit nach § 263 würde Selbstbegünstigungsprinzip des § 258 V unterlaufen

Bußgelder gehören nicht zum von § 263 geschützten Vermögen.

bb) Keine Anspruchserhebung auf Parkentgelt

Wie ist der Umstand zu bewerten, dass B nur dafür zuständig ist, sanktionsbewerte Verstöße festzustellen, nicht aber das Parkentgelt einzutreiben.  Problem

Die Tätigkeit des Parkraumüberwachenden ist auf das Ausstellen von Verwarnungs- und Bußgeldern beschränkt. Das Erheben von Entgelt wäre Aufgabe des zuständigen Amtswalters der Kommune. Der Vorsatz des J kann jedoch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass er auch diesen täuschen wollte.

2. Zwischenergebnis

Daher hat sich J nicht vorgestellt, dass B eine Vermögensverfügung vornimmt.

II. Ergebnis: §§ 263, 22

C. § 265a I Var. 1, 4

Wie bauen Sie den § 265a auf?  Struktur

Siehe Bild rechts

I. Tatbestand

1. Objektiver Tatbestand

a) Erlangung einer Leistung

aa) Leistung eines Automaten

Unabhängig von der Frage, ob der Automatenbegriff sowohl Waren- als auch Leistungsautomaten oder nur Leistungsautomaten erfasst, muss die Automatenleistung unmittelbar von dem Automaten erfasst werden. Parkuhren erbringen keine Leistung und ermöglichen auch nicht den Zutritt zum Parkplatz.

bb) Zutritt zu einer Einrichtung

Was ist eine Einrichtung i.S.d. § 265a?  Problem
  • auf Dauer angelegte Sach- und Personengesamtheiten, die einem bestimmten Zweck dienen und einem größeren Kreis von Personen zur Verfügung stehen
  • Zutritt ist aus wirtschaftlichen Gründen – nicht bloß zur Zutrittsbeschränkung – entgeltlich
  • Zutrittserschwerung durch eine gewisse Abgrenzung

Parkplatz ist nicht abgegrenzt und Entgeltlichkeit nur aus Gründen der Zutrittsbeschränkung

2. Zwischenergebnis: Tatbestand

II. Ergebnis: § 265a I

D. § 268 I

Parkuhr ist keine technische Aufzeichnung i.S.d. § 268 II, da keine dauerhafte Darstellung (abgelaufene Parkuhr ist nicht mehr nachvollziehbar).

Gesamtergebnis: § 246 I